Já precisa cultivar maconha ao pedir o habeas corpus preventivo? 

SIM! É extremamente importante o cultivo caseiro de maconha feito pelo paciente ao solicitar o seu salvo-conduto perante o Poder Judiciário, pelo simples fato de que um habeas corpus preventivo não é uma autorização. Uma autorização para cultivar maconha para fins medicinais ou científicos somente pode ser deferida pelo Juízo Cível. 

O habeas corpus preventivo tramita perante o Juízo Criminal, visto que é o remédio constitucional apto a defender o direito de ir e vir do paciente e sua consequente liberdade. O profissional do Direito que se deparar com uma ação desta espécie deve ter em mente que o salvo-conduto evitará que o paciente seja preso e/ou processado por cultivar plantas de maconha para fins medicinais, pois o ato de plantar maconha é um crime de natureza permanente que consta na atual Lei de Drogas (lei 11.343/06).

O maior argumento para a concessão da ordem constitucional é justamente o risco constante de prisão que somente existirá caso o paciente já esteja cultivando a maconha para fins medicinais. Não é necessário que tenha colhido ou que suas plantas estejam em estágio avançado de floração. Ainda que tenha germinado há poucos dias, com meras plântulas em seu cultivo caseiro, o paciente corre o risco de ser preso em flagrante em razão da natureza jurídica permanente do delito em questão.

Você como advogado(a) pode se perguntar: posso instruir meu cliente a cometer um crime para que eu entre com um pedido no Judiciário para evitar sua prisão? A resposta é sim! Você não só pode, como deve fazer isso! E há um motivo: a excludente de ilicitude ou antijuridicidade.  

Não vamos entrar no mérito doutrinário, pois em qualquer livro de parte geral de direito penal encontra-se tal questão bem explicada. Mas no caso dos habeas corpus para cultivo caseiro de maconha para fins medicinais, a atipicidade da conduta do paciente se traduz no estado de necessidade. (Importante salientar que no julgamento do habeas corpus coletivo que concedeu a ordem para a associação Cultive de São Paulo, o TJSP entendeu que o caso seria de inexigibilidade de conduta diversa). Independente da excludente utilizada, se estado de necessidade ou inexigibilidade de conduta diversa, o resultado é o mesmo: a atipicidade da conduta praticada pelo paciente. 

Portanto, para quem estiver exercendo outras funções atinentes ao Poder Judiciário, como o Magistrado, as próprias Autoridades Coatoras ou o Ministério Público, a existência do cultivo caseiro de maconha para fins medicinais é um fator determinante para a concessão do salvo-conduto e principalmente um grande motivo ensejador ao deferimento de uma medida liminar, eis que não há que se falar em intromissão do Poder Judiciário em assuntos dos outros Poderes, como ainda muitos confundem tratar-se de uma autorização ao paciente para cultivar, quando na realidade, pelo princípio da inafastabilidade jurisdicional, o Poder Judiciário reconhece a atipicidade da conduta praticada pelo paciente no caso concreto.

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